Vedtak 114/21

Tvist om fortrinnsrett for deltidsansatte etter arbeidsmiljøloven § 14-3

Saksnummer: 114/21

Dato: 28.09.2021

Utfall: Ikke medhold

Vedtaksdokument

Beskrivelse

Operatør i stilling på 60 prosent hadde fremsatt flere krav om fortrinnsrett, i tillegg til krav om erstatning for tapt arbeidsinntekt og oppreisning på grunn av diskriminering og ulovlig gjengjeldelse etter varsling.

Krav om fortrinnsrett til vikariat utlyst høsten 2020 ble avvist, da det var fremmet for sent. Enstemmig.

Arbeidstaker fikk ikke medhold i krav om fortrinnsrett til ekstravakter, da arbeidsmiljøloven ikke gir noen veiledning om hvordan man skal prioritere mellom flere ansatte når det gjelder tildeling av ekstravakter, og det etter nemndas syn tilligger arbeidsgiver å foreta denne prioriteringen. Enstemmig.

Arbeidstaker fikk videre ikke medhold i krav om fortrinnsrett til faste stillinger som ble gitt midlertidig ansatte, da nemnda la til grunn at arbeidsgivers etterlevelse av sine forpliktelser etter arbeidsmiljøloven § 14-9 ved å gi midlertidig ansatte fast stilling ikke innebærer en «ny ansettelse» i § 14-3s forstand. Enstemmig.

Arbeidstaker fikk heller ikke medhold i krav om fortrinnsrett til fast stilling utlyst i mai 2021, da nemnda fant at stillingen ble tildelt to andre ansatte med fortrinnsrett, og arbeidsmiljøloven ikke gir noen veiledning om hvordan man skal prioritere mellom flere fortrinnsberettigede. Det måtte dermed tilligge arbeidsgiver å foreta denne prioriteringen. Enstemmig.

Arbeidstaker fikk dessuten ikke medhold i krav om fortrinnsrett til vikariater hvor arbeidsgiver hadde benyttet innleide. Nemnda delte seg i et flertall og et mindretall i vurderingen av om arbeidsgivers bruk av innleide arbeidstakere etter arbeidsmiljøloven § 14-12 var å anse som en «ny ansettelse» i § 14-3s forstand eller ikke.

Flertallet fant at innleie av arbeidstakere fra bemanningsforetak over en lengre tidsperiode må anses som en «ny ansettelse» i virksomheten, og viste til at formålet med deltidsansattes fortrinnsrett er å redusere omfanget av ufrivillig deltid, og at fortrinnsretten etter § 14-3 også gjelder ved midlertidige ansettelser etter § 14-9 annet ledd. Hvorvidt arbeidsgiver velger å dekke et midlertidig behov ved innleie eller direkte ansettelse, kunne etter flertallets syn ikke være avgjørende for om fortrinnsrett skal kunne påberopes. Det avgjørende måtte etter flertallets syn være at arbeidsgiver har behov for og ønske om å dekke et midlertidig arbeidskraftsbehov utover ekstravakter. Flertallet viste videre til at de innleide, som midlertidige ansatte, kan kreve dom for fast ansettelse ved ulovlig midlertidig ansettelse/innleie, og at det vil være lite harmoni i reglen dersom tilknytningsformen for dekningen av arbeidskraftsbehovet skal være avgjørende for øvrige ansattes krav på fortrinnsrett. Flertallet kunne derfor ikke se at det var noe grunnlag for å skille mellom disse to tilknytningsformene når det gjaldt fortrinnsrett for deltidsansatte etter arbeidsmiljøloven § 14-3. Flertallet gikk dermed videre til å vurdere arbeidstakerens fortrinnsrett til vikariatene, men fant at hun ikke var kvalifisert for utvidet stilling.

Mindretallet fant at det ut fra ordlyden i arbeidsmiljøloven § 14-3 og begrepet «ny ansettelse» må legges til grunn at innleie etter arbeidsmiljøloven §§ 14-12 og 14-13 ikke utløser noen fortrinnsrett. Mindretallet viste til at arbeidstakere ved innleie har i behold et arbeidsforhold til en annen arbeidsgiver (utleier). De viste videre til at innleien gjerne er av tidsbegrenset varighet, og det er en forutsetning at den innleide arbeidstakeren skal returnere til utleier når avtalen om innleie opphører. Mindretallet la også vekt på at en utvidende tolkning av vilkåret «ny ansettelse» til også å omfatte innleietilfeller, innebærer at ordlyden strekkes svært langt, noe som etter mindretallets syn var betenkelig ut fra forutberegnelighetshensyn.

Til slutt fant en samlet nemnd at arbeidstakers krav om erstatning og oppreisning måtte avvises, da det ligger utenfor nemndas kompetanse å ta stilling til slike krav. Enstemmig.